Il trasferimento ad altra sede del lavoratore che assista un familiare disabile non può avvenire senza il suo consenso

Il diritto del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente od un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda ovvero della P.A.

Il principio di diritto è stato richiamato e fatto proprio dalla Corte di Cassazione, Sezione Lavoro Civile, con la sentenza del 17 dicembre 2020, n. 29009, mediante la quale ha accolto il ricorso del lavoratore e cassato con rinvio la decisione della Corte d’appello di Napoli. 

La vicenda

La pronuncia di legittimità in esame ha avuto origine dal fatto che il Tribunale di Napoli dichiarava illegittimo il disposto trasferimento di Rutilio Sallustio ed ordinava alla Banca Alpha di “riassegnare il ricorrente nell’organigramma aziendale con le mansioni precedenti al trasferimento ovvero equivalenti al suo livello di inquadramento”.

A seguito di interposto appello da parte della Banca, la Corte d’appello di Napoli, con la sentenza n. 882 del 2017, in accoglimento del gravame e in riforma della pronuncia di primo grado, rigettava la domanda di Rutilio Sallustio, che aveva impugnato il trasferimento presso la Filiale di Napoli – Poggioreale ove gli era stato assegnato l’incarico di Gestore Small Business, in luogo del precedente incarico di Direttore della Filiale di Giugliano, per violazione dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 33 L. 104/92.

La Corte d’appello rilevava che la questione del dedotto demansionamento era oggetto di ulteriore procedimento conclusosi con sentenza favorevole e che, quanto all’invocato beneficio della L. 104/92, lo stesso decorreva dalla data del provvedimento reso dall’INPS (2.5.2011) e non dalla diversa precedente data in cui risultava inoltrata la domanda (15.2.2011), non potendo attribuirsi natura meramente ricognitiva alla comunicazione dell’INPS al datore di lavoro.

Secondo la Corte quello che più contava era, tuttavia, la circostanza che la destinazione del trasferimento riservata al Rutilio si manifestava assolutamente idonea allo scopo, per essere indiscutibilmente la filiale di Poggioreale più vicina al comune di Casoria ove risiedeva il soggetto disabile da assistere.

La Corte riteneva che il Rutilio, negando il proprio consenso rispetto alla nuova destinazione, aveva invocato in modo del tutto improprio la normativa ed i benefici previsti dalla legge in tema di avvicinamento della sede di servizio ad un congiunto disabile.

Di tale decisione ha domandato la cassazione Rutilio Sallustio, affidando l’impugnazione a quattro motivi.

I motivi di ricorso

Con il primo motivo, il ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 3 e 33 della legge 104/1992 e 12 delle Preleggi, in relazione alla ritenuta decorrenza dei benefici di legge riconosciuti dall’art 33, co. 5, L. 104/1992 a far data dal provvedimento reso dall’INPS in data 2.5.2011 e non dalla data della richiesta del dipendente di potere usufruire dei permessi previsti dalla legge, quale fratello di persona gravemente disabile, a seguito del decesso del proprio genitore che ne era l’affidatario (richiesta inoltrata il 15.2.2011).

Con il secondo motivo, il ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 12 delle Preleggi, 2103 c. c. e 33 della legge n. 104/92, in relazione alla ritenuta irrilevanza del rifiuto del trasferimento, da parte del dipendente, in ragione dell’avvicinamento della sede di lavoro, con il trasferimento stesso, alla residenza del disabile.

Con il quarto motivo, ha lamentato l’omesso esame di un fatto decisivo e controverso, con riferimento alla mancata considerazione della circostanza che la condizione di disabilità grave risultava già accertata alla data del trasferimento del lavoratore e non era soggetta a revisione.

La decisione in sintesi

La Corte di cassazione, mediante la menzionata sentenza n. 29009 del 2020, ha ritenuto i motivi fondati e ha accolto il ricorso cassando con rinvio la decisione impugnata.

La motivazione 

Sul punto il Collegio ha fatto il punto sulla disciplina applicabile al trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile, partendo dalla riflessione che, nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap, la famiglia ricopre un ruolo fondamentale, se si considera che la tutela dei soggetti deboli, per poter essere considerata piena, non può limitarsi alle prestazioni sanitarie e di riabilitazione, ma richiede la continuità delle relazioni costitutive della personalità umana.

In particolare, il Collegio ha ricordato la sentenza della Corte del 3 novembre 2015 n. 22421, con riferimento ad un caso in cui la lavoratrice neanche godeva dei benefici di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 3, emergendo unicamente dallo stato di famiglia della stessa la presenza della madre portatrice di un’invalidità al 100%, sono state svolte le seguenti considerazioni. 

In primo luogo, è stata richiamata consolidata giurisprudenza costituzionale, che ha evidenziato come con la L. 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) il legislatore ha preso in particolare considerazione l’esigenza di favorire la socializzazione del soggetto disabile, predisponendo strumenti rivolti ad agevolare il suo pieno inserimento nella famiglia, nella scuola e nel lavoro, in attuazione del principio, espresso anche dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 215 del 1987, secondo il quale la socializzazione in tutte le sue modalità esplicative è un fondamentale fattore di sviluppo della personalità ed un idoneo strumento di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica (con richiamo a Corte cost., sentenza n. 350 del 2003 nonchè a sentenze n. 167 del 1999, n. 226 del 2001 e n. 467 del 2002).

In questo quadro, è stato altresì posto l’accento sul ruolo fondamentale della famiglia “nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap” (Corte cost., sentenze n. 203 del 2013; n. 329 del 2011; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007; n. 233 del 2005), sottolineandosi, così, che una tutela piena dei soggetti deboli (e, in particolare dei portatori di handicap gravi) richiede, oltre alle necessarie prestazioni sanitarie e di riabilitazione, anche la cura, l’inserimento sociale e, soprattutto, la continuità delle relazioni costitutive della personalità umana (Corte cost, sentenza n. 203 del 2013).

Sulla base del richiamo alla Convenzione ONU, pienamente efficace ed operativa nel nostro ordinamento (vedi, sul punto: Corte di cassazione, 6 aprile 2011, n. 7889) – alla quale, anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha aderito, a partire dalla sentenza dell’11 aprile 2013 (cause riunite C-335/11 e C-337/11, HK Danmark, C-335:11) – è stato affermato che, ai fini della nozione di handicap, nell’interpretazione delle direttive in materia di diritto antidiscriminatorio, non contenenti una simile nozione, non possa essere ignorata la complessiva situazione familiare del lavoratore con riflessi sull’impugnato trasferimento, stante l’obbligo di rispetto della suindicata Convenzione, finalizzata ad assicurare e garantire alle persone disabili un più adeguato livello di vita e di protezione sociale, in tutti gli ambiti (cfr. in tali termini Corte di cassazione, n. 22421/2015 cit.). 

Ciò, a livello pratico, si traduce per i giudici nella necessità che il contratto di lavoro dei familiari conviventi con la persona tutelata, anche a prescindere dalla fruizione dei benefici di cui alla legge 104, sia adeguatamente regolato. In tal senso, ad esempio, con una pronuncia di qualche anno fa (richiamata nella recente sentenza) la Corte di cassazione ha ritenuto vietato il trasferimento di un lavoratore che assiste un disabile, anche se il grado di disabilità di quest’ultimo non si configuri come grave e purché il datore di lavoro non provi, dal canto suo, la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, che non possano essere soddisfatte in maniera diversa.

In coerenza con quanto precisato dalla CGUE sulla previsione da parte della suindicata Convenzione ONU (spec. art. 2, comma 4) è stato evidenziato quanto affermato sulla necessità di porre in essere gli “accomodamenti ragionevoli” per favorire le persone disabili, intendendosi per tali le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo da adottare, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone disabili, nelle diverse situazioni, il godimento e l’esercizio di tutti i diritti umani e di tutte le libertà fondamentali su base di uguaglianza con gli altri.

In coerenza con tale orientamento, i giudici hanno ritenuto anche che, sebbene la disciplina sul trasferimento presupponga che la condizione di disabilità sia accertata dalla ASL competente ai sensi dell’articolo 4 della legge 104/1992, tale circostanza non debba ritenersi ostativa rispetto al fatto che, nel caso di specie, tale requisito non sia presente.
Per la Corte di cassazione, quindi, l’esigenza di tutela del disabile deve essere valorizzata “al di là di ogni condizionamento derivante dal mancato accertamento di uno status o da preclusioni collegate all’inesistenza di un provvedimento formale che confermi la ricorrenza della situazione di fatto che conferisce fondamento al diritto del familiare che presta assistenza al disabile”.

Di conseguenza, il Collegio ha ritenuto che l’insorgenza di determinati benefici in capo al lavoratore che assiste un familiare disabile, tra cui quello a non essere trasferito senza il suo consenso, va ancorata quanto meno alla presentazione della domanda intesa a ottenere i benefici di cui alla legge 104 del 1992, mentre non è importante che sia già stato emanato il provvedimento concessorio da parte dell’Inps.

A tale proposito, i giudici hanno anche precisato che il diritto del familiare lavoratore a non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non può essere limitato in caso di mobilità connesse a esigenze tecnico-produttive ordinarie del datore di lavoro, sia esso pubblico o privato.

Risolta la questione della decorrenza del diritto a prestare il proprio consenso all’eventuale trasferimento disposto dal datore di lavoro, il Collegio nell’esaminare il secondo motivo ha osservato che non può prescindersi dalla considerazione della diversità delle previsioni contenute nel quinto comma dell’art. 33 della L. 104/92, essendo il diritto di scelta della sede o la richiesta di trasferimento ad iniziativa del lavoratore in qualche misura limitato per effetto della locuzione “ove possibile”, laddove il trasferimento per iniziativa datoriale non può avvenire senza consenso del lavoratore.

Tale consenso risulta imprescindibile e come tale necessario ai fini della legittimità del trasferimento che pure sia giustificato da esigenze tecnico organizzative del datore di lavoro, in un’ottica di bilanciamento di diritti che presuppone comunque che il consenso venga reso, salva una sua considerazione più o meno attenuata in sede di comparazione. In tali sensi dispone l’art. 33, comma 5, L. 104/92 prevedendo che “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente (l’obbligo di coabitazione non è più previsto per effetto della I. 53/2000) ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Il Collegio, in conclusione, ha ritenuto dare seguito al principio di diritto espresso dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui – alla stregua dell’ orientamento della Corte costituzionale, che ha, da tempo, affermato che della L. n. 104 del 1992 cit., art. 33, comma 5, si deve dare una interpretazione orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti (come delineati, in particolare, dalla Corte cost. con le sentenze n. 406 del 1992 e n. 325 del 1996) – il diritto del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente od un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda ovvero della P.A. (cfr., Corte di cassazione, S.U., 9 luglio 2009, n. 16102 e, successivamente, Corte di cassazione, n. 12692/2002, Corte di cassazione, n. 28320/2013, Corte di cassazione, n. 11568/2017, Corte di cassazione, n. 7981/2018, Corte di cassazione, n. 6150/2019). 

Nel caso in esame la ratio decidendi si è focalizzata sulla considerazione della non necessità del consenso in un’ipotesi che vedeva la sede di lavoro attribuita in sede di trasferimento più vicina al domicilio del disabile da assistere, in termini di mera distanza spaziale. Ciò deve ritenersi integrare, al di là della valutazione della correttezza delle valutazioni espresse, violazione della norma richiamata, che prevede che il consenso venga acquisito e che comunque il rifiuto espresso dal lavoratore non possa non essere tenuto in conto, quanto alle diverse ragioni prospettate, nella operazione comparativa richiesta. 

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Ecco il link a: Corte di Cassazione, Sezione Lavoro Civile, con la sentenza del 17 dicembre 2020, n. 29009

Avv. Amilcare Mancusi

Ciao, sono un avvocato civilista, ideatore e curatore del sito Punto di Diritto. Sono custode e delegato alle vendite presso il Tribunale di Nocera Inferiore. Mi occupo di consulenza e assistenza legale in materia di recupero crediti ed esecuzioni immobiliari, problematiche condominiali (sono stato amministratore di diversi condomini), risarcimento danni, famiglia, successioni e volontaria giurisdizione, consulenza alle aziende (anche in tema di sistemi di videosorveglianza e cessione di ramo). Ho fornito consulenza, in maniera residuale, in materie giuslavoristiche, amministrative e tributarie. Nel tempo libero sono un runner dilettante e leggo con piacere noir e gialli italiani o romanzi di grandi autori moderni.

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