La prova dell’incapacità del testatore può essere fornita con ogni mezzo inclusa la CTU

La capacità di testare è la regola e si presume, mentre l’incapacità è l’eccezione: da ciò consegue che la prova dell’incapacità del testatore nel momento in cui fece testamento deve essere fornita con ogni mezzo in modo rigoroso e specifico dalla parte che l’abbia dedotta.

La nullità (relativa) della testimonianza resa da persona incapace può essere rilevata solo ad istanza di parte, da proporsi subito dopo l’espletamento della prova. La nullità non dedotta nella competente sede di merito resta sanata e non può essere proposta nel giudizio di cassazione.

I principi sono stati richiamati dalla Corte di cassazione, Sezione 2 Civile, con l’ordinanza del 19 febbraio 2021, n. 4518, mediante la quale ha accolto il ricorso e cassato con rinvio la decisione della Corte d’appello di Firenze.

La vicenda

La pronuncia in esame ha avuto origine dal fatto che Lidia – istituita erede di Arbasia con testamento olografo del 1986 e deceduta il 9 febbraio 2004 – chiamava in giudizio Lucilla – istituita erede con testamento pubblico posteriore del 19 febbraio 2003, con il quale era stato revocato il precedente testamento olografo – innanzi al Tribunale di Grosseto, impugnando il testamento posteriore, sostenendo che, nel momento in cui tale testamento fu fatto, la defunta, a causa di varie patologie, era incapace di intendere e di volere.

Il Tribunale, eseguita l’istruzione mediante prova testimoniale, ha rigettato la domanda. Il primo giudice ha osservato che da alcune delle deposizioni acquisite era emerso che la de cuius, al momento della formazione del testamento pubblico, era capace di intendere e di volere.

A tali dichiarazioni, ritenute particolarmente attendibili e qualificate per la loro provenienza (fra cui il notaio che aveva ricevuto il testamento pubblico e il medico di fiducia di Arbasia), bisognava riconoscere una valenza probatoria maggiore rispetto alle dichiarazioni di segno contrario rese dai testimoni offerti dall’attrice.

A seguito dell’appello interposto da Lidia, la Corte d’appello di Firenze, con la sentenza n. 815 del 2016, ha confermato la sentenza di primo grado.

Di tal che Lidia ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza d’appello, con atto affidato a tre motivi.

I motivi di ricorso

Con il primo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c.

La Corte d’appello ha considerato centrali e preminenti le deposizioni del testimoni Bruto e del notaio Decio, che erano invece incapaci di testimoniare, avendo un interesse personale, attuale e concreto a che il testamento a favore della Arbasia venisse dichiarato valido, in quanto i testi erano persone chiamate a rispondere del reato di cui all’art. 643 c.p.

Con il terzo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione degli artt. 61 c.p.c. e 2697 c.c.; omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti.

Nonostante l’attrice avesse tempestivamente richiesto la nomina di un consulente tecnico medico legale, reiterando la richiesta nel corso del giudizio di primo grado, il Tribunale, dopo essersi riservato di decidere all’esito delle prove testimoniali, non aveva assunto alcuna decisione al riguardo.

La Corte d’appello, investita con apposito motivo di gravame con il quale si lamentava la mancata ammissione, non ha preso in considerazione la richiesta, nulla dicendo sul punto specifico in tutto il contesto della sentenza. La corte d’appello ha di fatto impedito all’appellante di fornire la prova dello stato di incapacità della defunta al momento della redazione del testamento.

La decisione in sintesi

La Corte di cassazione, mediante la menzionata ordinanza n. 4518 del 2021, ha ritenuto il primo motivo non fondato e fondato il terzo motivo e, in relazione ad esso, ha accolto il ricorso e cassato con rinvio la decisione impugnata.

La motivazione

In riferimento al primo motivo, il Collegio ha ricordato che secondo il costante orientamento giurisprudenziale, le disposizioni limitative della capacità del testimone non costituiscono norme di ordine pubblico, ma sono dettate nell’esclusivo interesse della parte (Corte di cassazione, n. 403/2006).

La nullità (relativa) della testimonianza resa da persona incapace può essere rilevata solo ad istanza di parte, da proporsi subito dopo l’espletamento della prova (Corte di cassazione, n. 6555/2005; n. 14857/2004).

Se l’eccezione è stata respinta la parte soccombente deve chiedere in sede di precisazione delle conclusioni la revoca dell’ordinanza di ammissione della prova che altrimenti diventa definitiva, con conseguente preclusione sia della possibilità del giudice di provvedere all’eventuale revoca dell’ordinanza sia della facoltà della parte di dedurre la questione in sede di impugnazione (Corte di cassazione, n. 22146/2004).

La nullità non dedotta nella competente sede di merito resta sanata e non può essere proposta nel giudizio di cassazione (Corte di cassazione, n. 13313/1999).

Quanto all’ulteriore motivo il Collegio ha rimarcato che se è vero che l’ammissione della consulenza tecnica costituisce esercizio di un potere discrezionale del giudice di merito, ciò non toglie, però, che il giudice non possa, da un lato, negare ingresso all’istanza di consulenza tecnica e, dall’altro, ritenere nel contempo indimostrati i fatti che, per effetto della consulenza stessa, si sarebbero potuti invece, provare, «specie quando oggetto dell’accertamento risultino elementi rispetto ai quali la consulenza si presenta come lo strumento più efficiente d’indagine e la parte si trovi, se non nell’impossibilità, quanto meno nella pratica difficoltà di offrire adeguati parametri di valutazione» (Corte di cassazione, n. 87/2003).

Ai sensi dell’art. 591, comma 1, c.c., la capacità di testare è la regola e si presume, mentre l’incapacità è l’eccezione: da ciò consegue che la prova dell’incapacità del testatore nel momento in cui fece testamento deve essere fornita con ogni mezzo in modo rigoroso e specifico dalla parte che l’abbia dedotta (Corte di cassazione, n. 4499/1986).

Essa può essere provata con qualunque mezzo consentito dal nostro ordinamento giuridico (Corte di cassazione, n. 26873/2019).

Dagli atti del merito emerge con chiarezza che, seppure la Corte d’appello abbia riconosciuto la “prevalenza” delle dichiarazioni testimoniali che deponevano nel senso della capacità cognitiva della testatrice, la decisione nel suo complesso non è fondata sul positivo riscontro di uno stato di capacità della stessa testatrice, tale da rendere superflua la consulenza tecnica.

Il complessivo esame della sentenza impugnata non autorizza minimamente l’illazione che la corte d’appello abbia ritenuto a priori inutile l’esperimento della consulenza (Corte di cassazione, n. 3680/1974; n. 3496/1969; n. 183/1968).

La decisione è piuttosto fondata sulla insufficienza degli elementi acquisiti in giudizio ai fini della prova della incapacità.

Ora si deve senz’altro riconoscere che, in presenza di una prova insufficiente della incapacità del testatore, il dubbio debba risolversi, in applicazione della regola generale dell’art. 2697 c.c., in danno della parte che l’abbia dedotta, in quanto tenuta a fornire con ogni mezzo, in modo rigoroso e specifico, la prova dell’incapacità del testatore nel momento in cui fece testamento (Corte di cassazione, n. 4499/1986).

Nello stesso tempo, però, si deve riconoscere che la consulenza tecnica, in materia di incapacità del testatore, è in linea di principio strumento efficiente d’indagine idoneo a permettere all’attore di assolvere al proprio onere.

Sotto questo profilo, pertanto, la Corte d’appello è realmente incorsa nella violazione della norma sull’onere probatorio, oggetto di denuncia con il motivo in esame, avendo ritenuto «indimostrati i fatti che, per effetto della consulenza stessa, si sarebbero potuti, invece, provare (Corte di cassazione, n. 1793/1998; conf. n. 87/2003 cit.)».

Vai alla decisione

Ecco il link a: Corte di cassazione, Sezione 2 Civile, ordinanza del 19 febbraio 2021, n. 4518

Avv. Amilcare Mancusi

Ciao, sono un avvocato civilista, ideatore e curatore del sito Punto di Diritto. Sono custode e delegato alle vendite presso il Tribunale di Nocera Inferiore. Mi occupo di consulenza e assistenza legale in materia di recupero crediti ed esecuzioni immobiliari, problematiche condominiali (sono stato amministratore di diversi condomini), risarcimento danni, famiglia, successioni e volontaria giurisdizione, consulenza alle aziende (anche in tema di sistemi di videosorveglianza e cessione di ramo). Ho fornito consulenza, in maniera residuale, in materie giuslavoristiche, amministrative e tributarie. Nel tempo libero sono un runner dilettante e leggo con piacere noir e gialli italiani o romanzi di grandi autori moderni.

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