Il danno da ritardo nella definizione di un procedimento di rilascio di un permesso di costruire

In caso di ritardo nella definizione dei contenuti di una convenzione edilizia che abbia comportato il mancato rilascio del permesso di costruire può sussistere un danno da “mero ritardo” ovvero da “affidamento procedimentale mero”, nella particolare configurazione per la quale l’inerzia amministrativa, protrattasi oltre i tempi normativamente previsti (e nonostante un contegno complessivamente affidante in precedenza serbato dall’amministrazione), ha fatto sì che il richiedente non possa più beneficiare in concreto del bene della vita cui ambiva a causa di sopravvenienze di fatto o di diritto contrastanti con la soddisfazione in forma specifica del suo interesse.

La convenzione, stipulata tra un Comune e un privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di un titolo edilizio, si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico (quale, ad esempio, la destinazione di un’area ad uno specifico uso), non costituisce un contratto di diritto privato, non avendo specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, ma si configura piuttosto come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione.

Il relativo contenuto, pertanto, può essere rimesso alla valutazione discrezionale della p.a., ma laddove esso venga determinato in un lasso di tempo eccessivo, con reiterate richieste di modifica non riconducibili a mutamenti in fatto o in diritto, possono sussistere gli estremi del comportamento affidante.

Anche la inutilità delle trattative in tali casi rileva non in relazione all’accordo, alla fine nel caso di specie concluso, bensì con riferimento alla inutilizzabilità dello stesso quale condizione di rilascio del titolo edilizio.

Ciò consente di escludere suggestivi ipotetici richiami ad una qualche forma di responsabilità precontrattuale, stante che la circostanza che il ritardo attenga alla fase consensuale non consente di elevare la stessa da mezzo a fine dell’azione amministrativa, attesa la sua richiamata collocazione meramente endoprocedimentale, in funzione del futuro titolo edilizio.

E’ quanto ha chiarito il Consiglio di Stato, Sezione II, con la sentenza del 17 febbraio 2021, n. 1448, mediante la quale ha accolto parzialmente l’appello e riformato, in parte qua, la sentenza del T.A.R. per la Liguria.

La vicenda

La pronuncia in esame ha avuto origine dal fatto che la Società Omega S.r.l., con ricorso al T.A.R. per la Liguria del 2006 la Società Capopinomare S.r.l. ha chiesto il risarcimento del danno da ritardo nella definizione di un procedimento di rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un parcheggio sotterraneo su un terreno di sua proprietà nel Comune di Utopia.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Liguria, con sentenza n. 505 del 6 aprile 2012, ha respinto il ricorso ritenendo impossibile sindacare l’opportunità delle richieste dell’Amministrazione che hanno comportato la dilatazione dei tempi di definizione della prevista convenzione urbanistica.

La Società Omega ha impugnato la richiamata sentenza ritenendola erronea per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per irragionevolezza, illogicità manifesta, contraddittorietà e eccesso di potere.

In particolare, lo sviluppo del procedimento non sarebbe stato affatto “fisiologico”, siccome affermato dal primo giudice, in quanto connotato da un vero e proprio stillicidio di interlocuzioni istruttorie.

In particolare, il temporeggiamento dopo il riscontro alle ultime richieste istruttorie, avvenuto il 24 febbraio 2004, sarebbe del tutto inescusabile.

L’entità del risarcimento viene indicata in euro 1.500.000,00, corrispondente al lucro cessante, determinato in ragione dei mancati ricavi dalla vendita dei posti auto, decurtati dai costi di costruzione, e al danno emergente, pari agli onorari dei due tecnici incaricati, per un totale di euro 67.252,00, dei quali euro 33.427,00 per il rimborso di quello dell’ingegnere e euro 33.825,00, per quello dell’architetto (motivo sub C).

La motivazione

A dire del Collegio, la Società ha chiesto l’accertamento del proprio diritto al rilascio di un permesso di costruire, non allo scopo di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere, bensì per inferirne il risarcimento del danno che afferma di avere subito a cagione della pregressa inerzia della stessa.

La mancanza, pertanto, di una contestuale o preliminare istanza demolitoria, ovvero di un’azione avverso il silenzio serbato dal Comune, rendono la relativa istanza collocabile sotto il profilo sistematico tra le richieste di danno da “mero ritardo” ovvero da “affidamento procedimentale mero”, nella particolare configurazione per la quale l’inerzia amministrativa, protrattasi oltre i tempi normativamente previsti (e nonostante un contegno complessivamente affidante in precedenza serbato dall’amministrazione), ha fatto sì che il richiedente non possa più beneficiare in concreto del bene della vita cui ambiva a causa di sopravvenienze di fatto o di diritto contrastanti con la soddisfazione in forma specifica del suo interesse.

Il perimetro della controversia va dunque circoscritto alla richiesta di danno “da affidamento procedimentale mero”, intendendosi per tale quello cagionato “attraverso” la gestione procedurale, anche in relazione alla sua eccessiva e ingiustificata protrazione.

In particolare, secondo un recente e condiviso orientamento, si tratta di stabilire se nel caso in esame sia imputabile all’amministrazione la violazione dell’affidamento riposto dal privato nella correttezza dell’azione amministrativa avviata a seguito dell’instaurazione di un ‘contatto’ di carattere qualificato.

Si tratta di una tematica in sensibile ascesa nella ricostruzione da ultimo datane dai giudici di legittimità, che ne hanno peraltro affermato la riconduzione alla giurisdizione del G.O., anche con riferimento ad ambiti che comunque lambiscono materie di spettanza esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Corte di cassazione, SS.UU., ordinanza 28 aprile 2020, n. 8236, conseguita proprio ad una richiesta risarcitoria per l’avvenuta approvazione, dopo circa 4 anni dall’avvio del procedimento, di una variante preclusiva rispetto alle aspirazioni di un imprenditore, “deluso” nelle aspettative generate dalla concreta gestione procedurale).

In caso di ritardo nella definizione dei contenuti di una convenzione edilizia che abbia comportato il mancato rilascio del permesso di costruire può sussistere un danno da “mero ritardo” ovvero da “affidamento procedimentale mero”, nella particolare configurazione per la quale l’inerzia amministrativa, protrattasi oltre i tempi normativamente previsti (e nonostante un contegno complessivamente affidante in precedenza serbato dall’amministrazione), ha fatto sì che il richiedente non possa più beneficiare in concreto del bene della vita cui ambiva a causa di sopravvenienze di fatto o di diritto contrastanti con la soddisfazione in forma specifica del suo interesse.

Occorre cioè valutare se sia imputabile all’amministrazione la violazione dell’affidamento riposto dal privato nella correttezza dell’azione amministrativa avviata a seguito dell’instaurazione di un ‘contatto’ di carattere qualificato.

In tale ottica, il contatto tra privato e Pubblica Amministrazione va inteso quale fatto idoneo a produrre obbligazioni “in conformità dell’ordinamento giuridico (art.1173 c.c.), con conseguente emersione di reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione” (art. 1175 c.c., art.1176 c.c. e art 1337 c.c.).

Il ritardo, cioè, non assume rilievo risarcitorio autonomo, ma in quanto elemento indicativo e – in qualche misura – costitutivo del comportamento affidante che ne è conseguito.

Il Collegio ha, altresì chiarito che il contatto tra privato e Pubblica Amministrazione deve essere inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni “in conformità dell’ordinamento giuridico (art.1173 c.c.) dal quale derivano reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione”.

La teorica del danno da “contatto qualificato”, ha avuto un particolare sviluppo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche con riferimento all’ambito della contrattualistica pubblica, in ragione dell’intersecarsi al suo interno di regole pubblicistiche e regole privatistiche, non in sequenza temporale, ma in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione.

La Corte di Cassazione, del resto, pronunciandosi peraltro sulla giurisdizione, ha riconosciuto la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento (cfr. Corte di cassazione, SS.UU., ordinanza n. 8236 del 2020).

Ciò giustifica l’autonomia tra diritto all’indennizzo, di cui all’art. 2 bis, comma 1 bis, l. n. 241 del 1990, e risarcimento del danno, come chiarito da subito con decreto del Ministro della Pubblica amministrazione recante “Linee di indirizzo per l’attuazione dell’art. 7, l. 18 giugno 2009, n. 69”, ricordando come l’indennizzo, a differenza del danno, sia dovuto anche nell’ipotesi di comportamento scusabile e astrattamente lecito. Il richiesto accertamento, ora per allora, della spettanza del bene della vita cui il ricorrente aspirava, esula dal perimetro della decisione (se non nell’ottica di una valutazione di carattere controfattuale finalizzata a verificare il rispetto, da parte dell’amministrazione, dei necessari canoni di correttezza e buona fede nell’esame della domanda di parte).

Ai fini della quantificazione del danno, è comunque possibile utilizzare i principi rivenienti dagli arresti dei giudici di legittimità, che nell’applicare la regola della responsabilità da lesione dell’affidamento, attingono comunque ai canoni di correttezza e buona fede sanciti dall’art. 1337 c.c. nel pur diverso ambito della responsabilità di carattere precontrattuale.

L’incolpevole affidamento nel rilascio del permesso edilizio, neppure formalmente denegato in via definitiva, ha comportato infatti un pregiudizio economico regolarmente documentato che non può non essere risarcito quale voce di danno emergente, mentre non assumere rilievo il mancato guadagno che sarebbe conseguito alla realizzazione dell’opera.

E ciò in quanto non emerge in atti che l’appellante avrebbe senz’altro avuto diritto al rilascio dell’invocato titolo edilizio.

Ha chiarito la Sezione che proprio in materia urbanistico-edilizia la non semplice ricerca di un punto di equilibrio tra la doverosa responsabilizzazione del privato, che deve darsi cura di corredare le proprie istanze con quanto necessario da subito ad attribuire loro consistenza e renderle “esaminabili” dall’Amministrazione e, quale contraltare, l’approccio collaborativo di quest’ultima, si gioca spesso sulla auspicata unicità e tempestività delle richieste di integrazione, evitando la reiterazione dei contatti per il semplice tramite di una valutazione iniziale esaustiva e trasparente.

Più in generale, l’esame della vicenda procedimentale (che è sfociata nel mancato rilascio del titolo e dunque nella mancata realizzazione dell’opera) rileva ai fini dell’indagine circa il rispetto, da parte dell’amministrazione, dei canoni di correttezza e buona fede, nella richiamata prospettiva risarcitoria.

La lettura ampia del dovere delle amministrazioni pubbliche di comportarsi secondo correttezza nei rapporti con i cittadini è stata da ultimo assecondata anche dal legislatore con l’introduzione del comma 2 bis nell’art. 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, rubricato “Principi generali dell’attività amministrativa”, che contiene proprio la positivizzazione della regola in forza della quale «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede» (art. 12, l. 11 settembre 2020, n. 120, con il quale la previsione è stata inserita nel testo originario, modificando sul punto – in sede di conversione – il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali”, c.d. decreto “Semplificazioni”).

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Ecco il link a: Consiglio di Stato, Sezione II, sentenza del 17 febbraio 2021, n. 1448

Avv. Amilcare Mancusi

Ciao, sono un avvocato civilista, ideatore e curatore del sito Punto di Diritto. Sono custode e delegato alle vendite presso il Tribunale di Nocera Inferiore. Mi occupo di consulenza e assistenza legale in materia di recupero crediti ed esecuzioni immobiliari, problematiche condominiali (sono stato amministratore di diversi condomini), risarcimento danni, famiglia, successioni e volontaria giurisdizione, consulenza alle aziende (anche in tema di sistemi di videosorveglianza e cessione di ramo). Ho fornito consulenza, in maniera residuale, in materie giuslavoristiche, amministrative e tributarie. Nel tempo libero sono un runner dilettante e leggo con piacere noir e gialli italiani o romanzi di grandi autori moderni.

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