Concessione edilizia illegittima: l’annullamento ha in re ispa l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata

Il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’Amministrazione il potere- dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita.

E’ quanto ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza del 28 giugno 2016, n. 2885, mediante la quale ha rigettato il ricorso e confermato quanto già deciso da T.a.r. per la Campania – Napoli – Sezione VII, n. 6825

La pronuncia traeva origine dal FATTO che il Comune di XXXX rilasciava al sig. EFFE, dante causa degli attuali appellanti, la concessione edilizia n. 18 del 26/7/1985 per la realizzazione di un campo sportivo, spogliatoi e servizi su un’area sita in via Napoli, contrassegnata da particelle ricadenti urbanisticamente alcune in zona F7 (verde pubblico attrezzato) e altre in zona C4-E (agricola).

Tuttavia, a seguito di esposto prodotto da un vicino, che lamentava la non conformità urbanistica dell’autorizzato intervento edilizio, il suindicato Comune con ordinanza n. 37/86 (rimasta inoppugnata) disponeva la sospensione dei lavori; successivamente la situazione rimaneva ferma per un discreto periodo di tempo, finché nel dicembre 1988 lo stesso vicino/confinante diffidava l’Amministrazione comunale a procedere all’annullamento del rilasciato titolo edilizio.

A fronte dell’inerzia serbata su detta diffida, l’interessato provvedeva ad impugnare il relativo silenzio e il Tar con sentenza n. 9287/2006 accoglieva il predetto gravame, con l’ordine per il Comune di provvedere a concludere il procedimento attivato ad istanza di parte. In espressa ottemperanza a tale decisum l’Ente, con provvedimento dirigenziale n. 9 del 9 marzo 2008, disponeva l’annullamento in autotutela della concessione edilizia n.18/85, in quanto illegittima. Nel predetto provvedimento si metteva in rilievo il contrasto del titolo edilizio con la normativa dettata per la zona agricola nonché con il regime urbanistico vigente che vedeva l’intervento de quo ricadere in zona F16, zona a parcheggi a raso.

All’adottato provvedimento di autotutela faceva quindi seguito il provvedimento n. 70431 del 4/12/2008 con cui si ingiungeva agli eredi del sig. EFFE, ai sensi dell’art. 31 del DPR n. 380/2001, la demolizione delle opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi.

Gli eredi del sig. EFFE hanno impugnato innanzi al TAR della Campania, sede di Napoli, gli anzidetti provvedimenti comunali con ricorso introduttivo (contro il provvedimento di autotutela) e atto di motivi aggiunti (contro l’ordinanza di rimessa in pristino). L’adito Tribunale amministrativo partenopeo, con sentenza n. 6825/2009, in parte accoglieva il gravame complessivamente presentato e in altra parte lo respingeva.

In particolare, il primo giudice annullava i provvedimenti gravati, rispettivamente, nella parte in cui era stata annullata in toto la concessione edilizia n.18/85 e non limitatamente alle opere in muratura ricadenti in zona agricola ed era stato altresì disposto il ripristino dello stato dei luoghi con riferimento ad opere che non avevano comportato “una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio”.

Il sigg.ri EFFE hanno impugnato tale sentenza per la parte a loro sfavorevole deducendo a sostegno del proposto appello i seguenti motivi:

a) Error in iudicando per violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; difetto di motivazione; violazione degli artt.24, 97, 11 e 113 Cost; mancata e falsa applicazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/90 nonché della strumentazione urbanistica attualmente vigente nel Comune di XXXX.

b) Error in iudicando per violazione e mancata applicazione dell’art. 13 comma 6 bis DPR n. 115/2002; eccesso di potere per travisamento; erroneità; mancata ponderazione della situazione contemplata; manifesta ingiustizia.

Questa Sezione, con ordinanza n. 1799 del 21 aprile 2010, ha sospeso gli effetti della impugnata sentenza stante l’opportunità nelle more del giudizio di merito di “non consentire la demolizione di strutture edificate in epoca risalente”.

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi, mediante la citata sentenza n. 2885/2016 ha ritenuto che l’appello (volto a veder riformata la parte sfavorevole del decisum) è infondato e va conseguentemente respinto.

Ebbene, si osserva che in giurisprudenza è largamente prevalente il principio secondo il quale «il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’Amministrazione il potere- dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita» (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2060 del 2014 sulla limitata portata dell’obbligo di motivazione dell’autotutela in materia edilizia; Consiglio di Stato, Sezione IV, 8291 del 2010, circa il rilievo dell’interesse pubblico all’interno dei presupposti generali in tema di autotutela edilizia).

Ciò detto, continua il Supremo Consesso, anche a voler “scendere” per assurdo sul piano argomentativo fatto valere dalla parte appellante, «non può condividersi l’assunto che le opere de quibus sarebbero conformi all’attuale destinazione urbanistica di zona (B3) e tale compatibilità farebbe venir meno ogni esigenza di tutela del pubblico interesse sottesa all’adottato provvedimento di autotutela».

Quanto poi alla lamentata violazione delle c.d garanzie partecipative, per non essere state riscontrate dall’Amministrazione le prodotte osservazioni, vale osservare che «il dovere di esame delle memorie prodotte dall’interessato a seguito di comunicazione dell’avvio del procedimento non comporta la necessità di confutazione analitica delle allegazioni presentate essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento da parte della P.A. alle deduzioni difensive del privato» (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 2701/2012; Consiglio di Stato, sentenza n. 5365/2005), cosa che nel caso di specie emerge agevolmente dalla lettura dell’atto impugnato.

I ricorrenti poi, a proposito dell’ordinanza di riduzione in pristino stato, lamentano la violazione dell’art.38 del testo unico sull’edilizia, in quanto l’Amministrazione anziché disporre la riduzione in pristino avrebbe dovuto valutare l’applicabilità della norma invocata che pure prevede in taluni casi a seguito dell’annullamento del titolo edilizio l’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria.

La doglianza non ha pregio, posto che «l’attività di repressione degli abusi edilizi, dopo il loro accertamento deve reputarsi vincolata per l’Amministrazione senza che quest’ultima debba di propria iniziativa valutare la possibilità della sanzione alternativa».

In ogni caso «siamo in presenza di una difformità in senso sostanziale che impedisce il mantenimento delle opere illegittimamente assentite ed eseguite, non essendo, in particolare rimuovibili i vizi del titolo ad aedificandum» (cfr. sul punto specifico Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2194 del 2014;  Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1687 del 2007 circa la prevalenza dell’interesse alla tutela dell’ambiente e del paesaggio).

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Avv. Amilcare Mancusi

Ciao, sono un avvocato civilista, ideatore e curatore del sito Punto di Diritto. Sono custode e delegato alle vendite presso il Tribunale di Nocera Inferiore. Mi occupo di consulenza e assistenza legale in materia di recupero crediti ed esecuzioni immobiliari, problematiche condominiali (sono stato amministratore di diversi condomini), risarcimento danni, famiglia, successioni e volontaria giurisdizione, consulenza alle aziende (anche in tema di sistemi di videosorveglianza e cessione di ramo). Ho fornito consulenza, in maniera residuale, in materie giuslavoristiche, amministrative e tributarie. Nel tempo libero sono un runner dilettante e leggo con piacere noir e gialli italiani o romanzi di grandi autori moderni.

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